Зміна істотних умов договору про закупівлю: 20 % на наступний рік

Пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, підпункт 8: зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Норма відсильна, для її повноцінного аналізу маємо звернутися до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон). Так, частина 6 статті 41 Закону встановлює, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Отже, і Закон, і Особливості,  передбачають можливість внесення змін до договору про закупівлю у вигляді продовження його строку, а також у вигляді збільшення обсягу такого договору. Розберемо аспекти цієї норми.

1. Договори, які можуть бути продовжені на підставі вказаної норми.

До істотних умов договорів про закупівлю, укладених за Особливостями, можуть бути внесені зміни у випадках, передбачених Особливостями, а саме пунктом 19 Особливостей. При цьому договором про закупівлю у розумінні Особливостей (пункт 17) є договір про закупівлю укладений за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей (нагадаю, це – відкриті торги, електронний каталог шляхом запиту ціни та «прямі» договори як виключення на підставі пункту 13). 

Отже, підпункт 8 пункту 19 Особливостей може бути застосований у випадку, якщо зміни вносяться до договорів, укладених за результатами відкритих торгів, використання електронного каталогу шляхом запиту ціни пропозиції або є договорами, укладеними без використання електронної системи закупівель на підставі пункту 13 Особливостей.

2. Мета застосування цієї норми – це дати можливість замовнику провести процедуру закупівлі на початку наступного року, а під час її проведення забезпечити задоволення невідкладних потреб замовника шляхом продовження дії попереднього договору. Тому, якщо замовник не має наміру проводити відкриті торги в наступному році за цим самим предметом закупівлі, продовжувати дію попереднього договору не виявляється можливим.
3. Для застосування цієї норми замовник має провести саме відкриті торги, проведення інших видів процедур під час воєнного стану законодавством не передбачено.
4. Норма встановлює дозволений строк продовження дії договору в такий спосіб – «на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року». Як бачимо, конкретних часових проміжків для продовження строку не визначено, замовник має сам визначитись. В мирні часи популярним був строк продовження на 3 місяці, але наразі строки проведення відкритих торгів скоротилися, можливо є сенс замовникам переглянути і строк продовження дії договору в менший бік.
5. Зміна обсягів може відбуватися в межах 20 відсотків від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Тобто, 20 % або менше, але аж ніяк не більше.

Але найголовніше питання – яка сума початкового договору про закупівлю має братися до уваги: сума в договорі на момент його укладання або ж сума договору з урахуванням внесених до такого договору змін протягом терміну його дії?

Відповідь на це питання не є однозначною, і дискусії серед закупівельників точилися завжди. Це пов’язано з тим, що в законодавстві немає поняття «початкового договору». Підживлювали дискусії в цьому питанні і працівники Державного казначейства, які приймали на реєстрацію додаткові угоди щодо збільшення суми договорів незалежно від того, на яку суму такий договір було виконано.

Наприклад – договір укладено на 1 млн. грн., виконано на 100 тис. грн., додаткова угода щодо збільшення обсягів на 200 тис. грн., оскільки  це 20 % від суми договору 1 млн. грн. Можливо чи ні? Ми вважаємо, що замовник при обрахунку 20 % має брати до уваги остаточну суму договору, яка склалася в процесі його виконання.

6. Видатки на досягнення цієї цілі мають бути затверджені в установленому порядку – ще одна умова для укладання додаткової угоди по цьому підпункту. Надважливе значення має ця умова для замовників, що фінансуються з бюджету – вони не мають права укладати додаткові угоди щодо збільшення суми договору, якщо не мають затверджених видатків (які в свою чергу будуть затверджені відповідно в наступному році). Для дотримання умов цієї норми та внесення змін до договору такому (бюджетному) замовнику необхідно процес внесення змін до договору з застосуванням підпункту 8 пункту 19 Особливостей розбити на два етапи:

▪ першим етапом буде укладання додаткової угоди на продовження строку дії договору про закупівлю, яка має бути укладена саме в поточному році, поки договір ще чинний (до 31.12.2023);

▪ другим етапом буде внесення змін до договору в частині збільшення суми та обсягу до 20 %, який може бути здійснений в наступному, 2024 році, після виділення замовнику відповідних коштів.

Замовник, які не фінансуються з бюджету, не мають таких складнощів, і цілком спокійно мають право укласти одну додаткову угоду, в якій продовжити строк дії договору та збільшити його обсяг та суму відповідно.

Наведемо приклад: На початку 2023 року замовником було укладено договір на суму 300 000,00 грн. зі строком його дії до 31.12.2023 року. Тож, у випадку необхідності здійснення процедури закупівлі у наступному році, замовник може продовжити строк дії договору, поки договір ще чинний (до 31.12.2023).

Далі замовнику необхідно внести зміни до договору в частині збільшення суми та обсягу до 20 %. Зробити це можна вже в наступному, 2024 році, після виділення замовнику відповідних коштів. В результаті, замовник збільшує суму такого договору на 60 000,00 грн. і паралельно проводить тендер.

Вдалих вам Закупівель!

Наталія Лєжніна, адвокат, лектор Академії професійних закупівель, автор публікацій Медіаресурсу професійних закупівель