Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ

Матеріали підготовлено групою компаній «Радник»

Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ  та укладання додаткової угоди під час воєнного стану

Частиною 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

У матеріалі розглянемо особливості застосування частини 3 статті 631 ЦКУ під час воєнного стану, тобто при здійсненні закупівель згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) з урахуванням Особливостей, які затверджені постановою Уряду № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі — Особливості).

Частина 3 статті 631 ЦКУ та проведення відкритих торгів і використання каталогів

Абзацом 1 пункту 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

При цьому в пункті 10 Особливостей йдеться про застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару. А в пункті 13 Особливостей визначені винятки, коли замовник може здійснювати закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу.

У разі здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими Особливостями, та / або використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до пункту 10 Особливостей замовник до моменту укладення договору про закупівлю не може чітко знати, хто стане переможцем і хто саме буде постачальником / підрядником чи виконавцем, тому в замовника не виникають відносини, до яких у подальшому можуть бути застосовані умови частини 3 статті 631 ЦКУ, оскільки підставою для виникнення таких відносин і є здійснення саме конкурентного відбору суб’єкта, що постачатиме товар, надаватиме послугу або виконуватиме роботи з моменту укладення договору про закупівлю.

Звертаємо також увагу, що пунктом 5 Особливостей заборонено придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Отже, застосування сторонами положень частини 3 статті 631 ЦКУ в разі проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) недопустимо, оскільки суперечить суті проведення таких закупівель.

Стаття 631 ЦКУ під час закупівель відповідно до пункту 13 Особливостей

У випадку, коли замовник укладає «прямий» договір про закупівлю та здійснює закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу, керуючись винятками, визначеними підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, сторони можуть встановити в договорі про закупівлю, що його умови застосовуватимуться до відносин між ними, які фактично виникли до його укладення, та застосувати норми частини 3 статті 631 ЦКУ та укласти відповідну додаткову угоду. Зазначене підтверджується консультацією Мінекономіки на запит 1089/2022.

Нагадаємо, що підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей передбачено укладання «прямого» договору про закупівлю та здійснення закупівель без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу у таких випадках:

• роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником; необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу (підпункт 5 пункту 13 Особливостей);
• після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю (підпункт 7 пункту 13 Особливостей);
• у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі(підпункт 8 пункту 13 Особливостей).

Щодо використання частини 3 статті 631 ЦКУ за інших підстав, що передбачені пунктом 13 Особливостей, радимо замовнику звернути увагу на можливі ризики та наявне документальне підтвердження замовника, у якого виникла така необхідність. 

У будь-якому разі замовник самостійно приймає рішення щодо можливості виникнення правовідносин у результаті застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні договорів про закупівлю, керуючись Особливостями, принципами здійснення публічних закупівель та нормами законодавства в цілому.

Застосування частина 3 статті 631 ЦКУ для «допорогових» закупівель

Для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн гривень, замовники можуть застосувати зворотну дію в часі, прописавши частину 3 статті 631 ЦКУ в умовах договору та уклавши відповідну додаткову угоду 

Підсумуємо викладене:

• Під час проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) сторони не можуть застосовувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ.

• У разі здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу відповідно до винятків, визначених у підпунктах 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, сторони можуть застосувати норми статті 631 ЦКУ та укласти відповідну додаткову угоду. Стосовно застосування частини 3 статті 631 ЦКУ за інших підстав, що передбачені пунктом 13 Особливостей, замовник самостійно приймає рішення щодо можливості виникнення правовідносин у результаті застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні договорів про закупівлю, керуючись Особливостями, принципами здійснення публічних закупівель та нормами законодавства в цілому.

• Для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн гривень, замовники можуть застосувати зворотну дію в часі, прописавши частину 3 статті 631 ЦКУ в умовах договору та уклавши відповідну додаткову угоду.

• Щодо відповідальності, то статтею 164-14 КУпАП передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника за вчинення порушення в частині придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедури закупівлі відкриті торги в розмірі 25 500,00–51 000,00 грн. За ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню, — 51 000,00–85 000,00 грн. При цьому керівник замовника за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель, може отримати штраф у розмірі 34 000–85 000 грн.