Кейси учасників. Експерти відповідають.

На четвертому всеукраїнському FORUM.ZAKUPKI наші експерти отримали таку кількість запитань, на яку в межах одного дня форуму неможливо було дати відповіді. Тому ми запропонували нашим відвідувачам поставити свої запитання експертам дистанційно.

Запитання 1 

Тема запитання: оскарження умов та результатів надпорогових закупівель.
Запитання: які наші подальші дії, якщо ми не згодні з відповіддю замовника (нижче приведено вимогу постачальника та відповідь замовника).
Текст вимоги:
Для забезпечення основних принципів здійснення процедури публічних закупівель викладених в ЗУ «Про публічні закупівлі», ст.3 Принципи здійснення закупівель, а саме добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників, просимо Вас, розділити предмет закупівлі: Код ДК «33600000-6 Фармацевтична продукція (CPV) (Протимікробні засоби) Іміпенем, циластатин натрію, Меропенем, Меропенем, Цефепім» на окремі лоти, оскільки зосередження в одному лоті 4 найменування лікарських засобів штучно унеможливлює доступ до зазначених торгів, оскільки участь в закупівлі може прийняти лише компанія, яка має повний перелік препаратів, що створює монопольне становище для окремих учасників ринку та суперечить принципу недискримінації учасників.
Зазначаємо, що у разі розділення предмета закупівлі на окремі лоти, наша компанія як виробник, могла б поставити 2 з 4 позицій за більш конкурентною ціною.
Відповідно, до вищезазначеного просимо Вас внести зміни в ДКТ.
Відповідь замовника:
Статус: відхилена
На Ваше звернення 29.03.2017 року відповідно до ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомляємо наступне: Замовником торгів було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю «33600000-6 Фармацевтична продукція (CPV) (Антибактерійні засоби)». Відповідно до п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Відповідно до Наказу Мінекономрозвитку України «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 17.03.2016 № 454 під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі – МНН). У разі, якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу. Враховуючи зазначене та керуючись чинним Законодавством у сфері публічних закупівель Тендерним комітетом було обрано предмет закупівлі «33600000-6 Фармацевтична продукція (CPV) (Антибактерійні засоби), Цефоперазон,комбінації, Бензатин бензилпеніцилін, бензилпеніцилін новокаїнова сіль». З метою забезпечення безперебійного постачання життєвонеобхідних лікарських засобів для пацієнтів медичного закладу інфекційного профілю, та унеможливлення відсутності якогось із перелічених в медико – технічних вимогах препарату, для запобігання надання неналежної медичної допомоги пацієнтам, вважаємо за необхідне здійснити закупівлю антибактерійні засобів вцілому. Кожен суб’єкт господарювання має право здійснювати реалізацію наведених лікарських засобів, оскільки в даній групі є представлені препарати різних товаровиробників, а отже претендент зобов’язаний надати повний спектор лікарських препаратів, а не обирати тільки вигідну позицію для себе, оскільки для медичного закладу важливе забезпечення кожного з препаратів в терміни що встановлені у тендерній документації. Проаналізувавши формування даної закупівлі в Учасників немає жодних перешкод здійснювати реалізацію препаратів вцілому.

Відповідь експерта

 
Микола Смирнов,
партнер ЮК “Правое Дело”
 
Стосовно можливості розділу закупівлі на лоти.
Відповідно до абз.7 п.1 розділу 2 Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за МНН, за формою випуску, за дозуванням, за обсягом та/або за місцем поставки лікарських засобів.
Вираз «замовник може» означає, що замовник має право, а не обов’язок визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за МНН.
Стосовно наступних дій у таких ситуаціях.
Ви можете подати скаргу на умови закупівлі до Органу оскарження (Антимонопольний комітет України) у строки та в порядку зазначені у ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі». У скарзі Ви маєте обґрунтувати та доказати наявність дискримінаційного підходу, також Вам необхідно обґрунтувати чим саме та які Ваші права порушені умовами закупівлі.
У разі, якщо на ринку постачальників Вашої товарної групи є хоча б 2 постачальника, що можуть виконати такі умови закупівлі і це буде доведено під час розгляду скарги, то вона може бути не задоволена адже ринок є конкурентним. Все вищевикладене відноситься лише для «запорогових» закупівель.

Запитання 2

Тема запитання: вимоги у допорогових закупівлях
Запитання: щодо критеріїв відбору та причин дискваліфікації від компанії, що надає широкий спектр послуг, зокрема продаж та сервісне обслуговування автомобілів.
1. Чи має право замовник включати до списку основних заявлених вимог тендерної пропозиції відстань до розташування СТО, та вважати цю вимогу такою, що має статус кваліфікаційної невідповідності?
2. Чи юридично правомірні дії замовника при дискваліфікуванні такого постачальника від участі в тендері в період кваліфікації, навіть за умови найнижчої ціни? Адже головним заявленим критерієм питомої ваги відбору в тендерній документації було вказано лише ціна з урахуванням ПДВ.
3. Чи має право постачальник вимагати роз’яснень причин дискваліфікації його від торгів, коли замовник спирається на ст 16 Закону України про Державні закупівлі, а саме на не відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не вказуючи яким саме?

Відповідь експерта

 
Микола Смирнов,
партнер ЮК “Правое Дело”
 
1. Щодо вимог тендерної пропозиції. Замовник може передбачити такі вимоги, але вони мають бути обґрунтованими. Така вимога може бути “кваліфікаційною” відповідно до ч.2 ст. 16 ЗУ “Про публічні закупівлі” – замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази. У разі, якщо такі вимоги Ви вважаєте незаконними, Ви можете подати скаргу на умови закупівлі до Органу оскарження (Антимонопольний комітет України) у строки та в порядку зазначені у ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі». У скарзі Ви маєте обґрунтувати та доказати наявність дискримінаційного підходу, також Вам необхідно обґрунтувати чим саме та які Ваші права порушені умовами закупівлі.
2. Щодо критеріїв відбору. Замовник має відхилити учасника чия пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.30 ЗУ “Про публічні закупівлі”. Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Це пряма вимога ЗУ, ціна до цього не має відношення.
3. Щодо роз’яснень причин дискваліфікації. Учасник має право вимагати роз’яснень причин дискваліфікації відповідно до ч.3 ст.30 ЗУ “Про публічні закупівлі” У разі, якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомлені, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Таку вимогу Ви маєте подати після дискваліфікації через майданчик.
[pullquote content=”Відповідь стосується лише “надпорогових” закупівель. У “допорогових” закупівлях замовник може встановити будь-яку вимогу, крім того не зобов’язаний надавати вам роз’яснення щодо дискваліфікації.” /]

Запитання 3

Тема запитання: вимоги у допорогових і надпорогових закупівлях
Запитання: яким чином найкраще (найефективніше) прибрати з переліку закупівель позиції, які носять ознаки договірних, тобто вказані певні технічні характеристики на товар і цей товар на Україну імпортує тільки одна фірма, тобто лист авторизації від імпортера отримає тільки конкретний учасник?

Відповідь експерта

 
Микола Смирнов,
партнер ЮК “Правое Дело”
 
Щодо “допорогових” закупівель: замовник має право визначати той предмет закупівлі який вважає за потрібне.
Методи впливу: подавайте свої вимоги через майданчик, подавайте відгуки на Dozorro, використовуйте ЗМІ, громадськість або тиск через органи, що є засновниками Замовників або звертайтесь до суду.
Щодо “надпорогових” закупівель.  Ви можете подати скаргу на умови закупівлі до Органу оскарження (Антимонопольний комітет України) у строки та в порядку зазначені у ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі». У скарзі Ви маєте обґрунтувати та доказати наявність дискримінаційного підходу, також Вам необхідно обґрунтувати чим саме та які Ваші права порушені умовами закупівлі.
Щодо авторизаційних листів, подавайте вимоги на отримання таких у виробників, якщо вони відмовлять, чи не нададуть відповідь це буде доказом та підставою для оскарження.

Запитання 4.

Тема запитання: вимоги у допорогових закупівлях
Запитання: 
1. Підкажіть, будь ласка, чи можуть вважатися допороговими торги на суму 750 000,00 грн?
2. Замовник відхилив нашу пропозицію (торги не відбулися) у зв’язку з тим, що ми залишилися єдиною компанією з необхідним технічними характеристиками. Це були відкриті торги. Це правомірно?

Відповідь експерта

 
Микола Смирнов,
партнер ЮК “Правое Дело”
 
Щодо суми допорогових закупівель. Так можуть, абз.3 ч.1 ст.2 ЗУ “Про Публічні закупівлі” говорить: «До замовників, які здійснюють діяльність в окремий сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт – 5 мільйонів гривень.» Також є так звані замовники-добровольці, на них не поширюються норми закону і вони всі процедури проводять як «допорогові».
Щодо правомірності відхилення. Ні, замовник неправомірно відхилив вас. Це поширена помилка серед замовників, що залишився з паперових торгів. У відкритих торгах за українською процедурою у разі подання хоча б 2 пропозицій у тендер, він вважається дійсним. Приклад: в тендері (відкриті торги за українською процедурою) взяли участь 2 учасники, першого відхилили. Після цього замовник повинен перейти до розгляду пропозиції другого (останнього) учасника і прийняти рішення щодо його кваліфікації. Немає законних причин відхиляти його за те, що він залишився один.
[pullquote content=”Згідно ч.1 ст.31 ЗУ «Про Публічні закупівлі» причиною для скасування торгів є:- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковий Угодами з кількома учасниками – менше трьох пропозицій;- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками – менше трьох пропозицій.” /]
До Вашої ситуації вони не можуть бути застосовані, так як було подано мінімум дві пропозиції, і всі вони були допущені до аукціону. У законі оцінка = аукціон, а те, що робить замовник після аукціону це – “розгляд пропозицій”. У старому законі оцінка = “розгляд пропозицій”, ось вони й виносять неправомірні рішення.
На жаль, в даний момент немає можливості оскаржити скасування торгів в АМКУ, але ви завжди зможете оскаржити скасування в господарському суді, проте, якщо суд винесе рішення на вашу користь, воно швидше за все не буде виконано за фактом, так як система на таке не розрахована.
Читати далі про юридичні нюанси підготовки тендерних документів.