Забезпечення виконання договору

Вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю замовники встановлюють у тендерній документації відповідно до положень законодавства про публічні закупівлі, а саме статті 27 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.

В яких закупівлях доцільно вимагати забезпечення виконання договору

Із аналізу закупівельного законодавства можна зробити висновок, що у період воєнного стану замовник може вимагати забезпечення виконання договору під час:

• проведення відкритих торгів, запиту пропозицій постачальника, укладення договору за пунктом 13 Особливостей —на підставі статті 27 Закону № 922 з урахуванням пункту 21 Особливостей;
• укладення договору за пунктом 11 Особливостей — законодавство не містить заборони вимагати забезпечення виконання договору у прямому договорі.

Зверніть увагу! Вимагати забезпечення виконання договору у переможця торгів, запиту пропозицій постачальників— це право, а не обов’язок замовника

Який розмір забезпечення виконання договору

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 % вартості договору про закупівлю.

Зверніть увагу! Якщо вносите зміну у ціни договору, забезпечення виконання договору про закупівлю також потрібно змінити

Які форми забезпечення виконання договору

Стаття 27 Закону № 922 передбачає такі форми забезпечення виконання договору:

• неустойка (пеня);
• порука;
• застава;
• гарантія;
• завдаток;
• притримання.

Замовник може встановити й інші форми забезпечення виконання договору в умовах договору про закупівлю за частиною 2 статті 546 Цивільного кодексу.

Найпоширенішими формами забезпечення виконання договору, які використовують замовники є гарантія, застава та депозит.

Чи вимагати від переможця як договірне забезпечення гарантію

Замовник може вимагати від переможця надати забезпечення виконання зобов’язань за договором у вигляді гарантії від банку, iншої фiнансової установи або страхової компанії. І зазвичай у переможця не виникає перешкод, аби виконати цю вимогу і надати замовнику гарантію на момент укладання договору.

Утім, закупівельна практика підтверджує певні труднощі для замовників, коли у разі гарантійних випадків вони звертаються до гаранта за виплатою суми забезпечення. Наведемо приклади.

Буває, що банк, до якого звертається замовник за стягненням коштів за гарантією, подає до суду позов про визнання недійсним договору про забезпечення. І тоді замовнику не уникнути судової тяганини.

Відомі й випадки, коли замовник звертався до банку для виплати коштів за гарантією тоді, як банк вже не мав лiцензiї на провадження банківської дiяльностi та перебував у станi лiквiдацiї. А щоб стягнути кошти з банку, що ліквідується, щонайменше, треба не прогавити встановленого строку для звернення.

Аби захистити свої права, замовник має звертатися до банку у процесі його лiквiдацiї в порядку, встановленому Законом України «Про систему гарантування вкладiв фiзичних oсiб» від 23.02.2012 № 4452-VI (далі — Закон № 4452). Він регламентує, зокрема, процедура виведення неплатоспроможного банку з ринку, запровадження тимчасової адміністрації, її проведення.

Суди не задовольняють вимогу стягнути заборгованість з банку в період його ліквідації. Вважають, що це фактично порушить порядок здійснення ліквідаційної процедури, встановлений Законом № 4452.

Порада

Як отримати забезпечення за банківською гарантією

Щоб отримати забезпечення за банківською гарантією, замовник обов’язково має документально підтвердити, що контрагент не виконав договірних зобов’язань, встановлених умовами договору. Адже якщо умови договору не виконані через дії самого замовника і вини контрагента в невиконаних зобов’язаннях немає, то замовник не отримає забезпечення виконання договору.

Чи вимагати від переможця як договірне забезпечення заставу

Застава є одним з видів забезпечення виконання договору, вартим уваги замовників.

Поняття застави регулює стаття 572 ЦК:

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено.

Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Окрім:

• культурних цінностей, що є об’єктами права державної чи комунальної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання;

• пам’яток культурної спадщини, занесених до Переліку пам’яток культурної спадщини, що не підлягають приватизації.

Можуть бути предметом застави і грошові кошти, адже вони також є об’єктами цивільних прав.

Тому замовник як забезпечення виконання договору може передбачити в тендерній документації заставу у вигляді майнових прав на грошові кошти. І такий вид забезпечення зручний тим, що кошти перераховують:

• на казначейський рахунок — якщо замовник — бюджетна установа;

• на рахунок замовника в банку — якщо замовник – державне підприємство.

На практиці стягнути таке забезпечення замовникові легше, ніж забезпечення у вигляді гарантії.

Чи вимагати від переможця як договірне забезпечення депозит

Замовники можуть встановлювати вимогу надати забезпечення виконання договору у вигляді депозиту. Хоча стаття 546 ЦК й не передбачає такого виду забезпечення виконання зобов’язань, але попереджає, що інші види такого забезпечення можуть встановлювати договір або закон.

Що врахувати

За договором депозиту (банківського вкладу) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов’язується виплачувати вкладнику таку суму та проценти на неї або дохiд в iншiй формі на умовах та в порядку, установлених договором (стаття 1058 ЦК).

Утім, не варто обирати депозит як забезпечення виконання договору замовникам, рахунки яких обслуговує Казначейство. Адже Казначейство не виплачуватиме відсотки за таким депозитом, а без них не можна вважати, що цей вид забезпечення оформлений за вимогами законодавства.

Види банківської гарантії

Якщо вирішили вимагати від учасників надати один із згаданих нами видів забезпечення виконання договору, не забудьте й про загальні правила до встановлення такого забезпечення.

Банківська гарантія буває:

1. Покрита —депозит у банку на суму гарантії або спеціальний рахунок покриття.

2. Непокрита —застава або порука. Як застава може бути використано рухоме чи нерухоме майно, обладнання або інше майно, що визначається банком.

3. Бланкова — не потребує застави або поручителя.

За настання гарантійного випадку замовник має звернутися з вимогою до банка-гаранта.

Приклад з практики №1. Більшість банків вимагають повного покриття банківської гарантії, тобто учасник має заморозити суму гарантії на своєму рахунку в банку. Це може відлякати бажаючих взяти участь у закупівлях, особливо коли мова йде про великі суми договірного забезпечення.

Приклад з практики №2. Буває, що банки не сплачують забезпечення, якщо замовник не дотримає умов банківської гарантії. Для цього у тендерній документації варто передбачити документи, які має надати учасник аби отримати суму забезпечення в банку.